1. ערעור וערעור שכנגד על גזר דינו של בית משפט השלום בירושלים (כב' ס"נ השופט ש' פיינברג) בת"פ 1520/05 מיום 27.2.07, לפיו הושת על המערער בע"פ 40247/07 (להלן: המערער) עונש של 6 חודשי מאסר בפועל, אשר שלושה מהם ירוצו בין כותלי הכלא והיתרה בעבודות שירות, וכן מאסר על תנאי של שנה, שיופעל במידה שהמערער יעבור עבירת מין כלשהי בתוך תקופה של שלוש שנים. זאת לאור הרשעתו של המערער, לאחר הודאתו, בשש עבירות של ביצוע מעשים מגונים בקטינות שטרם מלאו להן 14 שנים, לפי סעיף 348(א) בנסיבות של סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין).
2. עיקר העובדות בהן הורשע המערער, לאחר הודאתו, הן כדלקמן: במהלך השנים 2004 ו- 2005 נטפל המערער לילדות שפגש בכניסות ובחדרי המדרגות של בתים המצויים בשכונות חרדיות בירושלים. המערער נקט בכל המקרים בשיטה דומה: הוא שאל את הקטינות שאלות על מנת להתקרב אליהן, ואז נצמד אליהן מאחור וחיבקן בחוזקה. באחד המקרים (אישום מס' 4), הנאשם הושיב את הקטינה עליו, ותוך שהוא אחז בה והתחכך בה הגיע לפורקן מיני.
3. טרם מתן גזר הדין הוגש תסקיר בעניינו של המערער מטעם שירות המבחן. לפי תסקיר המבחן, המערער התקשה להפנים את חומרת מעשיו, לא הבין את הצורך בטיפול, ועל כן לא שיתף פעולה באופן מלא עם גורמי הטיפול. שיתוף הפעולה החלקי נבע, כך לפי התסקיר, מניסיון 'לדחות את הקץ' ולהימנע ממאסר. כל אלה הובילו את שירות המבחן למסקנה, כי לא ניתן לשלב את המערער בתוכנית טיפולית המתאימה לצרכיו. בנוסף לתסקיר שירות המבחן, שמע בית המשפט את טיעוני הצדדים לעונש טרם מתן גזר הדין. המערער הסביר בטיעוניו כי לא התייצב לחלק מהפגישות בטיפול, מכיוון שהמלווה שלו לא הגיע כדי לאסוף אותו. הוא הדגיש שלמד את הלקח הראוי ממעשיו. שהייה ארוכה בבית סוהר רק תחמיר את מצבו. טעמים אלו מצדיקים, לשיטתו, חריגה מעונש המינימום הקבוע בחוק לעבירות מסוג זה. המדינה ביקשה להטיל עונש של מספר שנות מאסר. העבירות שביצע המערער חמורות ורבות. יש לו הרשעות קודמות בגין עבירות רכוש, איומים ומרמה. מסוכנותו של המערער גבוהה. אין לו אמפתיה לקורבנות וניסיונות הטיפול לא צלחו. לעבירות בהן הורשע המערער קיים עונש מינימום (סעיף 355 לחוק העונשין).
4. בית המשפט קמא במניין שיקוליו לעונש ציין, כי יש לזקוף לחובת המערער את טיב וריבוי העבירות שהמערער ביצע, לצד השיקול ההרתעתי, שמטרתו להגן על הציבור מפני מעשים כגון דא. כן מנה בית המשפט קמא כשיקול נוסף לחומרה את חוסר שיתוף הפעולה המלא של המערער עם שירות המבחן בתהליך הטיפולי, אשר הוביל להערכת שירות המבחן כי המערער אינו בשל להשתלב בתוכנית טיפול המתאימה לצרכיו. מן העבר השני ציין בית המשפט, כי התרשם שההליך המשפטי ריסן את המערער, שכן מאז שחרורו ממעצר בן ארבעה חודשים שבו היה נתון בראשיתו של ההליך, משך תקופה של שנה וחצי, לא היה כל דיווח על מעשה מגונה נוסף או על ניסיון לבצע מעשה כזה. גם העובדה כי בינתיים נישא המערער היא בעלת השפעה מרסנת וממתנת. בנוסף, המערער הודה במיוחס לו ואף שיתף פעולה באופן מלא עם הליך טיפולי פרטי, שנערך עם פסיכיאטר מטפל מטעם המשפחה ובמימונה. כל אלה, כך קבע בית המשפט קמא, מצטברים כדי "טעמים מיוחדים", המצדיקים הקלה בעונש, לעומת עונש המינימום הקבוע בסעיף 355(א) לחוק העונשין, שהוא רבע מהעונש המרבי שנקבע לעבירה (21 חודשי מאסר בגין כל אישום). בית המשפט קמא סבר, כי מאסר לתקופה ממושכת עלול להשריש אצל המערער, הנשלח לראשונה למאסר, דפוסים עברייניים קבועים, ועלול להוריד לטמיון את ההליך הטיפולי שהוביל ליציבות במצבו הנפשי של המערער.
הערעורים מופנים נגד קולת העונש ונגד חומרת העונש.
5. המדינה הדגישה בערעורה (ע"פ 40229/07) את כשלון ההליך הטיפולי, שנבע מהיעדר שיתוף פעולה מצידו של המערער. לגישתה, ביצוע סדרתי של עבירות מין חמורות, בעלות פוטנציאל פגיעה קשה בילדות רכות בנות המגזר החרדי, מחייב ענישה מחמירה ביותר, במיוחד כאשר לא נלווה לו תהליך שיקום או הפנמה. יתר על כן, ב"כ המדינה ציינה, כי דו"ח הערכת המסוכנות המינית בעניינו של המשיב, שנערך ביום 6.9.06 על-ידי שירות המבחן למבוגרים, מצביע על כך שרמת הסיכון להישנות מעשיו של המערער היא גבוהה, ללא השתלבות במסגרת טיפולית מתאימה. למרות זאת, כך צויין בדו"ח, נוכח הקושי של המערער להכיר בחומרת מעשיו והיעדר שיתוף פעולה מצידו, קיים ספק רב באשר ליכולתו להשתלב בהליך טיפולי. ב"כ המדינה טענה גם כי אין לקבל את הערכתו של בית המשפט קמא, כי ההליך המשפטי וכן גם נישואיו של המערער מיתנו וריסנו אותו, נוכח האמירות המפורשות של גורמי הטיפול, מהן עולה כי הדחף הפדופילי של המערער לא נרגע וכאשר מסוכנותו העתידית הוגדרה גבוהה.
5. ב"כ המערער טענה בערעור שכנגד (ע"פ 40247/07) כנגד רכיב המאסר בפועל בין כותלי הכלא, אשר מחטיא את מטרות הענישה והשיקום בתיק זה, וכן כנגד אי ניכוי תקופת המעצר בת 4 החודשים. ב"כ המערער מציינת, כי על אף התנגדות המשיבה לטיפול לאורך ההליך המשפטי, שוחרר המערער ממעצר לחלופת מעצר וערריה של המדינה נדחו שוב ושוב. מכך לומדת ב"כ המערער, כי חמישה מותבים שונים קבעו כי בתיק זה יש להעדיף את הפן הטיפולי. ב"כ המערער הוסיפה, כי למאסר בפועל יהיו השפעות הרסניות על ההליך השיקומי שעבר המערער במהלך ניהול ההליך המשפטי, שכן בכלא אין תמיכה טיפולית ונפשית, שאותה מקבל המערער כיום. יתר על כן, חלק נכבד משיקומו של המערער הוא כתוצאה מנישואיו, ושליחתו למאסר עלולה לפגוע במרקם העדין של הנישואין. כן מציינת ב"כ המערער, כי העבירות שבהן הורשע המערער נמצאות ברף הנמוך של עבירות המעשים המגונים, שכן המערער לא חשף את איבריו המוצנעים ולא נגע באבריהן המוצנעים של הילדות. כן נטען בפנינו, כי יש לקבל את הגישה שנקט בית המשפט קמא, אשר מעדיפה את ההיבט השיקומי, וכי שליחתו של המערער לשלושה חודשי מאסר, תוך כדי פיצול עבודות השירות תפגע בתהליך השיקום ותחטיא את המטרה.
ב"כ המערער הפנתה לפסק הדין שניתן בע"פ (ירושלים) 30057/06
ממן נ' מדינת ישראל (לא פורסם), שבו הורשע המערער על-פי הודאתו במספר רב של מעשים מגונים שבוצעו על-ידו בקטינים. להודאת הנאשם קדם הסדר טיעון בין הצדדים, לפיו התביעה תטען לעונש מאסר בפועל שירוצה בעבודות שירות ולמאסר על תנאי, ואילו הסנגוריה תטען לעונש של שירות לתועלת הציבור. בית משפט השלום דחה את הסדר הטיעון וגזר על הנאשם עונש משמעותי של מאסר בפועל. בית המשפט שלערעור קיבל את הערעור על דחיית הסדר הטיעון, וזאת מהטעמים הבאים: לתיק בית המשפט הוגשו שתי חוות דעת, לפיהן מצבו המנטלי והרגשי של המערער הוא על גבול הפיגור בעת מתן פסק הדין ולא ניתן לדעת האם בעת ביצוע העבירות היה כשיר לעמוד לדין; מאז ביצוע העבירות חלפו שבע שנים; למערער רקע אישי ומשפחתי קשה; המערער חוייב בפיצוי למתלוננים בסכום של 150,000 ש"ח. בית המשפט הוסיף (כ' הש' נועם), כי הגם שדעתו אינה נוחה מהסדר הטיעון, לא נפל פגם משמעותי המצדיק את נקיטת הצעד החריג של סטייה מהסדר הטיעון, נוכח אלמנט ההסתמכות ואינטרס הציפיות של המערער.
6. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ובחנו את תסקירי שירות המבחן שהוגשו בעניינו של המערער הגענו לכלל מסקנה, כי יש לדחות את ערעורו של המערער לעניין העונש ולקבל את ערעורה של המדינה.
המערער הורשע בביצוע שישה מעשים מגונים בקטינות בנות 9-13, בנות העדה החרדית, שלכולם מאפיינים דומים. חומרתן הרבה של עבירות המין, בפרט כאשר מדובר בעבירות שבוצעו כנגד קטינים, הודגשה לא פעם בפסיקת בתי המשפט (וראו, לשם הדוגמה, את העונשים שנגזרו בגין ביצוע עבירת מעשה מגונה בקטין בע"פ 5734/06
שנאור נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(3) 575; רע"פ 7499/05
מחאג'נה נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(3) 1888; ע"פ 1405/05
אבו טהא נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(2) 3098; ע"פ 7117/03
זיידאן נ' מדינת ישראל, תק-על 2003(4), 1580; ע"פ 5329/03
סטרוב נ' מדינת ישראל, תק-על 2003(3) 1878). נדמה כי אין צורך להרבות מילים על שאט הנפש שמעוררים מעשיו של המערער, וכך סבר גם בית משפט קמא אשר ציין כי "ידוע כי מעשים כמו שביצע הנאשם יכולים לגרום לילדה לטראומה לכל החיים, לצלקת נפשית ולפגיעה בתחושת הביטחון העצמי שלה". ודווקא על רקע אמירה זו דעתנו היא, שגם לנוכח הנסיבות לקולא אותן מנה בית המשפט, אין בעונש שנגזר מענה הולם לחומרתן של העבירות ולשיטתיות בה בוצעו, ונעדר ממנו המסר הראוי להרתעת הרבים. אמת, הצורך בשיקום המערער הוא שיקול חשוב. ברם, הטרידה אותנו העובדה שגם לאחר שהורשע, לא שיתף המערער פעולה באופן מלא עם שירות המבחן, ומכאן החשש כי יש ממש בהערכתם של הגורמים המקצועיים, שללא טיפול הולם עלול המערער להוות סכנה לקטינות לאחר שישולח לחופשי.
שיקוליו של בית המשפט בגדרו של פסה"ד בע"פ 30057/06 האמור שונים מהשיקולים במקרה דנא. שם דובר בהסדר טיעון שהושג בין הצדדים, אשר סטייה ממנו היא החריג מן הכלל. בנסיבותיו של מקרה זה לא הושג הסדר טיעון בין הצדדים ולא הייתה הסתמכות כלשהי מצד הנאשם. בנוסף, ובשונה מהמערער בע"פ 30057/06, לא נטען כי בעת ביצוע העבירות קיימת אפשרות שהמערער לא היה כשיר לעמוד לדין. לפיכך אנו סבורים, כי אין בפסק הדין בע"פ 30057/06 כדי לשנות מנימוקינו.
בנסיבות העניין ולאור השיקולים שפורטו לעיל אנו סבורים שאין מנוס מהחמרה ניכרת של העונש שהוטל על המערער על ידי בית המשפט קמא. מאידך, בהתחשב בכך שמדובר בערעור של המדינה על קולת העונש אין מקום למצות עם המערער את מלוא חומרת הדין.
לנוכח כל האמור, אנו דוחים את הערעור בתיק ע"פ 40247/07 ומקבלים את הערעור בתיק ע"פ 40229/07, ומעמידים את עונש המאסר בו ישא המערער על 26 חודשים, מתוכם 18 חודשי מאסר בפועל, מהם ינוכו ימי מעצרו של המערער, והיתרה על תנאי. תקופת המאסר המותנה תופעל במידה שהמערער יעבור עבירת מין כלשהי בתוך תקופה של שלוש שנים מיום שחרורו ממאסרו.
ניתנה היום כ"ז בסיון, תשס"ז (13 ביוני 2007) במעמד הצדדים.
______________ ______________ ______________
שופט שופטת שופט